Sabato 7 Luglio, sulla Gazzetta Ufficiale Spagnola, è stata pubblicata la prima norma relativa alla mediazione civile e commerciale nella storia del Paese.

Undici anni sono passati da quando la regione della Catalogna ha emanato la prima legge regionale a riguardo della mediazione familiare e a partire da quell’emendamento quasi tutte le altre regioni spagnole avevano emanato una propria disposizione in materia. Era quindi arrivato il momento di armonizzare i concetti dato che vi erano parecchie differenze tra le varie regioni, con il fine di avvicinarsi il più possibile alla direttiva UE riguardante la mediazione civile e commerciale.

Partendo dal presupposto che in Spagna non esiste la mediazione per le questioni civili, escluse appunto le controversie famigliari, non deve stupire che questa nuova legge abbia suscitato parecchi dibattiti e discussioni, dato anche che le camere di commercio, le associazioni forensi e alcune organizzazioni no-profit si stanno ora proponendo come strutture leader nella gestione della mediazione, quando non avevano mai fornito questo tipo di servizio fino al giorno precedente alla delibera.

Provando ad immaginare cosa è lecito accada nei prossimi anni, la risposta più probabile è che non succeda molto, come è stato nel caso dell'arbitrato. C’è infatti parecchia differenza tra il promuovere un servizio di questo tipo e l'abituare i privati e le imprese ad utilizzarlo con costanza come mezzo alternativo per risolvere le controversie. Ci vuole tempo ed una completa presa di coscienza delle potenzialità del mezzo.

Entrando più nello specifico in quello che dice la norma, che cosa c’è di nuovo? In realtà è tutto "nuovo", visto che stiamo parlando della prima normativa nazionale spagnola riguardo la mediazione.

Finalmente abbiamo una definizione piuttosto semplice di ciò che è la mediazione per il legislatore, ossia un metodo ADR volontario in cui un soggetto terzo indipendente e neutrale aiuta due parti contendenti ad arrivare ad una risoluzione nel rispetto della legge. Ancora più importante di questo, è che la definizione non ammette distinzione tra conciliazione e mediazione, specialmente per evitare che qualora una delle due parti voglia fare marcia indietro dall’accordo, possa adire una causa legale cercando di dimostrare come si sia trattato di mediazione e non di conciliazione o viceversa. Premesso questo, la mediazione in Spagna è soprattutto facilitativa e gli altri grandi approcci (valutativo e trasformativo) sono quasi inesistenti.

L'art. 2 sembra ad un primo sguardo essere privo di senso in quanto vieta espressamente l’uso di questo tipo di procedimento per risolvere questioni riguardanti il lavoro, la tutela dei consumatori, la materia penale e le questioni riguardanti l'amministrazione pubblica del Paese.

In realtà la mediazione nell’ambito del lavoro e della tutela dei consumatori può avvenire, ma non nei termini disciplinati nel presente atto, anche per una questione politica. In Spagna infatti vi è una sola organizzazione che rappresenta l’interesse del management delle aziende e, in sostanza, due soli sindacati che rappresentano non più di un quinto della forza lavoro spagnola. Queste organizzazioni non hanno intenzione di consentire la mediazione (o qualcosa di simile) a meno che non venga strenuamente negoziato e interamente sviluppato sotto la loro diretta supervisione. Per quanto riguarda i consumatori invece, si rientra nella competenza esclusiva della Pubblica Amministrazione attraverso il National Consumer Institute. Nessuno nel Paese tranne lo Stato può quindi fornire servizi di ADR ai consumatori che, per inciso, sono forniti gratuitamente tanto per i consumatori che per i commercianti.

I codici di procedura civile di tutto il mondo stabiliscono dei limiti di tempo per agire in un tribunale. Questo atto sulla mediazione stabilisce un periodo di sospensione nel periodo in cui le parti cercano di mediare la loro controversia.

I centri di mediazione devono garantire la trasparenza del processo di designazione e nomina dei mediatori (Art. 5). Se, oltre a fornire servizi di mediazione, l'organizzazione fornisce servizi di arbitrato, la suddetta deve adottare misure per garantire la separazione tra i servizi. Detto in altre parole, la mediazione/arbitrato è inattuabile perché il legislatore ritiene che sia uno strano e insolito ibrido che i disputanti non possano prenderlo in considerazione.

In questo periodo storico (dato che alla fine questa è la Spagna di cui stiamo parlando), la Pubblica Amministrazione sta cercando di essere più efficiente possibile e di ridurre drasticamente i costi. Tuttavia, l'art. 5 la obbliga a fare del lavoro extra, imponendola come l'unica autorità di vigilanza per le organizzazioni di mediazione ed i mediatori del Paese.

L’articolo 9 si occupa di regolamentare come le organizzazioni di mediazione, i mediatori e le parti debbano mantenere l’obbligo di riservatezza. C'è una sola eccezione, ossia qualora i giudici penalisti ritengano che determinate informazioni private debbano essere consegnate al tribunale.

Quando le parti sono effettivamente impegnate in un processo di mediazione, non possono iniziare contemporaneamente un contenzioso, né possono perseguire un altro metodo alternativo vincolante, come l'arbitrato (art. 10). C'è una sola eccezione, ossia nel caso le parti in mediazione decidano di rivolgersi ai tribunali per ottenere provvedimenti cautelativi su diritti e / o su cose.

E’ interessante come l’atto menzioni che i mediatori debbano essere persone fisiche, il che significa esseri umani. C'è una ragione, ed è che alcuni cittadini spagnoli conoscono talmente poco la mediazione da pensare che un'istituzione possa mediare da sola, come se la gente potesse sedersi su una panchina davanti agli uffici di un’organizzazione e parlare con il logo.

Per diventare un mediatore, una soggetto deve avere un diploma di laurea, o equivalente, e deve seguire corsi di mediazione fino ad ottenere il titolo di mediatore. L'amministrazione pubblica deve regolare la formazione dei mediatori, anche se di solito il percorso di formazione di un mediatore si articola in corsi della durata compresa tra 300 e 600 ore. La pubblica amministrazione deve decidere anche che cosa serve per mantenere aggiornata la propria formazione.

Dall’uscita della norma (è passato poco più di un mese), diverse università in Spagna hanno creato un proprio organo interno per fare formazione riguardo la mediazione ed hanno concepito dei corsi di laurea perché si aspettano una forte domanda proveniente per lo più da psicologi e assistenti sociali o al limite da avvocati praticanti. Il fatto è che poiché la mediazione è praticamente inesistente in Spagna, vedremo casi in cui i mediatori prenderanno parte a corsi di aggiornamento senza aver mai mediato nemmeno una volta.

I mediatori devono stipulare delle polizze di assicurazione professionali e pure le organizzazioni di mediazione dovranno acquisirle. Le organizzazioni sono responsabili per l’organizzazione e per il modo in cui il mediatore svolge la mediazione, come d’altro canto il mediatore stesso è responsabile per il suo operato.

Ciò che è interessante è come gli arbitri siano praticamente esenti da responsabilità se si considera che quando un giudizio è passato in giudicato diventa impossibile da annullare, mentre un mediatore è soggetto a norme di responsabilità civile, sebbene svolga una intera procedura quando l’accordo non lo riguarda nemmeno.

L'articolo 12 è degno di nota perché è il primo articola che “impone” qualcosa. Infatti il Ministero della Giustizia e la Pubblica Amministrazione sono obbligati a promuovere e a richiedere adeguati standard di formazione e di aggiornamento dei mediatori, nonché supervisionare il rispetto dei codici etici e l'attenersi da parte degli istituti di mediazione e dei mediatori ai suddetti. Certo è che questo nuovo incarico va in direzione opposta rispetto agli sforzi verso un ridimensionamento che il governo afferma di dover fare per poter rimanere nell’Eurozona.

Ci sono alcune associazioni in Spagna che attualmente già offrono servizi di mediazione familiare sotto la miriade di leggi regionali esistenti, che hanno redatto opuscoli con la pretesa di trasformarli in codici deontologici. In realtà questi codici che sono stati progettati principalmente per scopi di marketing ora non hanno più valore perché la legge prevede che le organizzazioni di mediazione si debbano tutte attenere ad uno specifico codice etico. Non solo: il governo ha promesso di continuare a tenere sotto occhio il problema in maniera prioritaria di modo da garantire che i cittadini e le imprese ricevano adeguati servizi di mediazione. Chiaramente, non essendoci un grande numero di mediatori in Spagna è lecito chiedersi quando affidabile e utile possa essere questo codice.

L'articolo 13 riguarda l’imparzialità ma confonde irrimediabilmente indipendenza e imparzialità. Mentre imparzialità è comunque piuttosto soggettiva, non si può di certo dire lo stesso dell'indipendenza che può essere in qualche modo stabilita oggettivamente. Questo articolo è rivolto a disciplinare ciò che può essere visto come un conflitto di interessi definendo alcune situazioni che il legislatore considera particolarmente spiacevoli.

Passando all'articolo 16, la legge disciplina la procedura di mediazione in toto dalla A alla Z. Il legislatore non è in grado di regolare il fulcro della mediazione, quindi si limita a stabilire come l'intero processo di mediazione debba fluire. Non c'è niente di particolarmente degno di nota al di là del fatto che il procedimento di mediazione è stabilito e delimitato dalla legge.

Senza dubbio il punto più importante dell’atto lo si trova nel secondo comma dell'articolo 23.3, che stabilisce come i mediatori debbano avvisare le parti che qualsiasi accordo raggiunto in mediazione sarà vincolante per loro e potrà essere legalmente trasformato in uno strumento esecutivo. Lo si può considerare però passato in giudicato? Non proprio perché la legge si limita ad affermare che un accordo mediato è sì esecutivo, ma non esattamente una sentenza. E’ comunque ovvio che un accordo mediato non possa essere ritenuto una sentenza, visto che per avere una sentenza è necessario che sia un terzo a decidere per le parti e questo non avviene nella mediazione

Alcuni articoli nel quinto paragrafo della legge stabiliscono a chi ci si debba rivolgere nel caso di un accordo di mediazione transnazionale. Si è deciso che per comodità e velocità che se ne debbano occupare i tribunali di primo grado spagnoli. Rispettando quanto stabilito degli accordi transfrontalieri, c’è bisogno poi di verificare che quanto deciso non risulti, per i tribunali spagnoli, come una "manifesta violazione dell’ordine pubblico spagnolo" (art. 27.3), in particolare perché ogni paese dell’UE regola le questioni civili differentemente, comprese le questioni familiari.

Un certo numero di disposizioni aggiuntive e finali conclude la prima legge spagnola nazionale sulla mediazione. Come disposizione aggiuntiva, l'amministrazione pubblica promette di promuovere la mediazione, anche se pare più una dichiarazione di facciata che di effettivo impegno.

La Spagna è un mix di moderno e antico. A Madrid, alcuni degli edifici più antichi sono in cima a lunghe scalinate. Se siete abbastanza fortunati da avere i vostri uffici in uno di questi stabili, potete anche scordarvi di poter fornire servizi di mediazione perché la legge prevede che l'edificio e gli uffici dei mediatori debbano essere accessibili anche alle persone con disabilità. In aggiunta a questo, i mediatori devono essere pronti ad aiutare le parti anche con il linguaggio dei segni e l’alfabeto Braille. Naturalmente è auspicabile e necessario poter fornire ai portatori di handicap servizi di mediazione efficaci e, naturalmente, a tutti i mediatori piacerebbe poterlo fare; ma questo è un servizio nuovo di zecca in Spagna e solo pochi possono permettersi di affrontare la spesa per essere preparati di fronte a questa eventualità, soprattutto quando un vero e proprio mercato per quanto riguarda il mondo della mediazione deve ancora nascere.

La nuova legge obbliga specificatamente le camere di commercio e le associazioni a modificare i loro statuti per fornire servizi di mediazione assieme a servizi di arbitrato nazionale e internazionale. Sarà piuttosto interessante vedere come si comporteranno, dal momento che non hanno mai fornito servizi di mediazione civile o commerciale.

Le disposizioni finali all'interno della legge modificano poi il Codice di Procedura civile del Paese, soprattutto perché prevedono che vengano sospesi i termini per agire in contenzioso mentre le parti cercano una soluzione amichevole al loro conflitto attraverso la mediazione, sia per l'esecuzione di accordi di mediazione. Il codice è stato modificato in modo da stabilire che le parti possono chiedere di arrivare ad una soluzione senza l'assistenza di un avvocato quando il valore della causa è inferiore a 2.000 euro.

Questa è in sintesi la regolamentazione relativa alla mediazione in Spagna. Ciò che sorprende è come la mediazione si è trasformata da un completo sconosciuto per persone, imprese e avvocati, ad essere trattata come panacea miracolosa in pochissimo tempo.

Ancora più sorprendente è come la mediazione stia attirando offerta più che domanda. Attualmente è infatti più più facile diventare un mediatore senza mediazioni che gestire efficientemente il mercato della mediazione nonostante i suoi numerosi vantaggi, se non altro perché ci si abitui all’idea di passare dal classico sistema del tribunale ad un ambiente alternativo di risoluzione delle controversie.

Infine, dal lato dell'offerta, i mediatori in realtà credono di poter mediare a tempo pieno, e questo è l'obiettivo di tutti i mediatori familiari esistenti, nonché l'obiettivo dei mediatori che decidono di intraprendere questo percorso. Ci vorrà ancora un po’ prima che un mediatore possa vivere solo grazie all’attività di mediazione.

Vedremo quindi un’avvento della mediazione ad hoc? Probabilmente, anche perchè fino ad come nessuno deve sapere che un accordo è stato raggiunto grazie all'intervento di un mediatore mediazione volte su una parola di base bocca. In un certo senso, questa legge prevede la mediazione professionale ed è per questo che essa si affanna con ogni aspetto della mediazione che si possa immaginare.

Emanato nel 1988, il nostro primo atto moderno relativo all’arbitrato non ha soddisfatto le aspettative visto che l'arbitrato è usato molto raramente in Spagna. Diversi emendamenti sono stati fatti uscire per rendere l'arbitrato ma non sono riusciti a stimolarne la domanda. Se mai la mediazione raggiungerà una sua maggiore età, ci vorrà ancora parecchio tempo. 

fonte: ADRRESOURCES // Trad. Italiana a cura di L.B.